martes, 20 de septiembre de 2016

CONSEJOS PARA CALCULAR Y FIRMAR EL FINIQUITO



El finiquito o también llamado documento del saldo y finiquito, es un documento en el que generalmente la empresa indica las cantidades que le debe al trabajador en el momento de finalizar la relación laboral. Da igual cómo finaliza el contrato de trabajo, si es por despido objetivo, disciplinario, por terminarse el contrato temporal, por baja voluntaria del trabajador.

Puedes calcularlo dependiendo de si tu baja o despido ha sido improcedente, si es voluntaria o si ha sido mediante despido procedente.
En el supuesto de despido improcedente, el finiquito estará compuesto por el salario del último mes, o la parte proporcional en su caso, las vacaciones generadas y no disfrutadas y la parte proporcional de pagas extras si no estuviesen prorrateadas, a ello ha de sumarse la indemnización legal que le corresponda al trabajador en función de los años que haya trabajado para el empleador. Siempre se tiene derecho al finiquito.
En el caso de baja voluntaria y despido procedente el finiquito estará compuesto por los mismos conceptos salvo la indemnización legal, ya que en este caso el nuevo Estatuto de los trabajadores de 23 de Enero de 2015 entiende que se trata del fin de un acuerdo libre y amistoso.

Hasta febrero de 2012, la normativa establecía que la indemnización por despido improcedente era de 45 días por año de servicio con un máximo de 42 mensualidades. A partir del cambio normativo introducido por el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la indemnización para este tipo de despido pasó a ser de 33 días por año con un máximo de 24 mensualidades.
Los trabajadores que hayan iniciado su relación laboral a partir del 10 febrero de 2012 (fecha de entrada en vigor de la nueva regulación laboral) han de calcular su indemnización en relación a los 33 días de indemnización por año con el tope de las 24 mensualidades.
Para los trabajadores que tengan una antigüedad anterior al 10 de febrero de 2012, la norma estipula un doble cálculo de la indemnización. Así, todos los años trabajados antes de febrero de 2012 se calcularían con la fórmula vigente anterior a la reforma laboral -de 45 días por año trabajado y 42 mensualidades- y los generados después de esa fecha hasta el momento del despido, con los 33 días y 24 mensualidades de máximo.

Cómo firmar el finiquito:

1º-Poner la fecha. En ocasiones el finiquito está fechado con una fecha anterior para simular que se ha entregado con preaviso, por lo que es recomendable poner la fecha en la que realmente se está firmando.

2º-Poner “no conforme”, “pendiente de revisión”, “pendiente de comprobar cantidades”. Poner estas frases no implica que se vaya a denunciar a la empresa, pero sí que no se han comprobado si las cantidades indicadas tienen que revisarse. Y en el caso de tener que reclamar a la empresa, será más fácil si se ha firmado así.

3º-Poner “cantidades no recibidas”, si no se han recibido esas cantidades, no se entrega en ese momento el dinero o un justificante del pago. Si se firma simplemente, implicará generalmente que se ha recibido ese dinero.
4º-Si se ha pedido la presencia del representante de los trabajadores y el empresario no deja que esté presente, poner “reclamada presencia representante de los trabajadores, empresario se opone”

5º-Por último, firmar.

Algunas empresas esperan al día de pago de la nómina para pagar también los finiquitos, aunque no sería el momento de hacerlo, si la relación laboral ha terminado antes.
Siempre que la empresa no pague el finiquito al finalizar la relación laboral, lo estará pagando tarde.

miércoles, 27 de julio de 2016

Con el ánimo de contribuir a la lucha contra el Cáncer en los más pequeños, la sede provincial de la AECC en Almería ha lanzado a la venta estas divertidas y suaves camisetas. La recaudación íntegra irá destinada a colaborar en la financiación de la próxima convocatoria de investigación Cáncer Infantil 2017 que coordina la Fundación Científica. Puedes retirarlas en AECC Almería C/Gerona nº38, o través de Amo Peralta Abogados y Consultores Avda de la Innovación 15 del Parque Científico tecnológico de Almería, (Edificio Pitágoras) tfno 950 172 645. Si lo deseas, puedes hacerte una foto y publicarla en la página de Facebook: "Camiseta Fresquita aecc" Tu ayuda lo es todo ¿Contamos contigo?.

martes, 24 de mayo de 2016

Las probabilidades de los parados de conseguir un puesto de trabajo este año son del 14,5%

La recuperación del empleo ha permitido incrementar las probabilidades de los parados de conseguir un puesto de trabajo, que se situó en el primer trimestre de este año en el 14,5%, según un informe publicado este martes por la patronal de las empresas privadas de colocación Asempleo. Este porcentaje es superior en casi cinco puntos (4,6 puntos) al registrado en el mismo trimestre de 2013, cuando la probabilidad de lograr un trabajo se mantenía en el 9,9%. Por otra parte, la probabilidad de firmar un contrato temporal ha aumentado en cinco puntos porcentuales en los últimos tres años al pasar del 7% en el primer trimestre de 2013 al 12% en el mismo período de 2016, según un informe elaborado por la patronal de agencias privadas de colocación, Asempleo. El documento sostiene que el empleo temporal se ha convertido en el principal canal para acceder al mercado laboral pero además considera que «la temporalidad ordenada» está sirviendo de «trampolín» para la entrada de los trabajadores en estadios más permanentes de empleo. Este porcentaje es superior en casi cinco puntos (4,6 puntos) al registrado en el mismo trimestre de 2013, cuando la probabilidad de lograr un trabajo se mantenía en el 9,9%. La importancia de las características del parado No obstante, las probabilidades de encontrar un empleo cambian según las características del parado. Así, los hombres tienen una posibilidad del 16,4%, cuatro puntos superior a la de las mujeres (12,6%). El parado de larga duración, un año o más sin trabajar, sigue siendo el colectivo más afectado y con más dificultades de integración laboral. También es más fácil conseguir trabajo para los jóvenes entre 25 y 34 años (17,3%), mientras que entre los mayores de 55 años se mantiene por debajo del 10% (9,3%). Las probabilidades dependen asimismo de la comunidad autónoma de residencia. Por comunidades, Baleares, Madrid y La Rioja son las autonomías con más opciones de empleo en el primer trimestre. Baleares es la región con mayores posibilidades (22,7%), mientras que los que viven en Cantabria son los que tienen menos (8,7%).

El absentismo laboral crece por primera vez en seis años

El absentismo laboral es una práctica que cada año supone unos costes directos de 4.768 millones de euros a la Seguridad Social por prestaciones económicas y de 4.503 millones de euros a las empresas por el abono de la prestación económica en los primeros días de baja. Estos datos se desprenden del informe Adecco sobre absentismo que se ha presentado este martes en Madrid. Por primera vez en seis años, en 2014 repuntó la tasa de absentismo en España. Ahora se sitúa en el 4,4% frente al 4,1% que registraba en 2013. La tasa de absentismo se define como el porcentaje de las horas no trabajadas (sin contar vacaciones, festivos ni horas perdidas debido a ERTEs) respecto a la jornada pactada efectiva. El “efecto crisis” en las ausencias del puesto de trabajo ha agotado su potencial Las cifras que maneja Adecco indican que la tendencia decreciente en los niveles de incapacidad médica y de los ratios de absentismo con carácter general ha llegado a su fin. Es decir, apuntan a que el “efecto crisis” en las ausencias del puesto de trabajo ha agotado su potencial. La tasa de absentismo ha crecido desde el 3,7% en 2000 hasta el 4,9% en 2007, con una ligera moderación hasta el 4,7% en 2010 y 2011. Posteriormente hubo una bajada al 4,3% y 4,1% en 2012 y 2013, respectivamente. Finalmente, se subió al 4,4% en 2014, niveles todavía por encima de los que se registraron en los años 2000 y 2001. El año 2014, por tanto, ha marcado el final de una tendencia de reducción del absentismo que había durado 6 años, desde 2008 hasta 2013. Un mercado poco flexible El tamaño de la empresa (según número de empleados) y el sector de actividad no alteran estos resultados en sus conclusiones principales, lo que según Adecco refleja que la economía española tiene un déficit estructural en flexibilidad laboral que incide directamente en el comportamiento de los trabajadores. Teniendo en cuenta los sectores que componen nuestra economía, la tasa de absentismo en 2014 es del 4,5% en Servicios (máximo de 5,1% en 2007), el 4,3% en Industria (máximo de 5,5% en 2007) y el 3,1% en Construcción (máximo de 3,7% en 2008). Solo el 2% de las empresas dispone de paquetes de horas y sistemas de flexibilidad que facilitan la conciliación El 91% de las empresas controlan las ausencias por licencias y permisos exigiendo la presentación de justificantes médicos o de otro tipo, y tan solo el 2% de ellas dispone de paquetes de horas anuales o sistemas de flexibilidad horaria que facilitan la conciliación de la vida laboral y personal. Este resultado muestra, de nuevo según conclusiones de Adecco, la necesidad de racionalizar los horarios laborales y mejorar los sistemas y prácticas de flexibilidad horaria y de calendario laboral que faciliten la conciliación de vida laboral y personal. El 92% de las empresas aplica métodos de control de los horarios de entrada y salida, y solamente el 30% de las empresas ofrece flexibilidad horaria a más del 25% de la plantilla. Esta falta de flexibilidad es más acusada en las PYMES que en las Grandes Empresas. El presentismo desciende El presentismo es un fenómeno entendido como estar presente en el puesto de trabajo dedicando ese tiempo a asuntos no relacionados con el objeto del trabajo. El presentismo registra un descenso del 4% en 2014El pasado mes de mayo de 2015, Adecco realizó una encuesta a más de 1.000 empresas y el 46% de ellas indicó que detectan en sus empleados alguna práctica de presentismo (frente al 50% en 2014), mientras que en el 26% de las empresas no se aprecian dichas prácticas de presentismo y en el 28% no se puede saber al no existir control alguno. En ese 46% de empresas que sí detectan presentismo entre sus empleados, éste es realizado mayoritariamente tan solo por pocos o algunos empleados. El 50% de las empresas dice tener menos del 10% de su plantilla con prácticas de presentismo, y tan solo menos del 15% de las empresas dice tener más del 75% de su plantilla con prácticas de presentismo.

EVITAR LA MOROSIDAD Y LOS IMPAGOS

¿Existe alguna manera de evitar la morosidad y los impagos? Esta cuestión tan usual como a la orden del día, puede no ser un gran problema si tomamos unas sencillas precauciones para tener un mejor control del crédito y así evitar estas molestas consecuencias. Hay cinco aspectos que para nuestra defensa, que debemos de conocer: 1º Tener una adecuada documentación de las deudas. Las deudas deben documentarse con títulos que permitan interponer “acciones cambiarias” letras cheques pagarés. 2º Saber los plazos de Prescripción de las mismas. -Las ACCIONES para reclamar deudas de cantidad PRESCRIBEN a los 15 años* éste es un requisito establecido en el Código Civil, para las acciones personales, en su art. 1964. (Acciones derivadas del contrato de obra arts. 1588 y siguientes del Código Civil). -Esto implica que el deudor insolvente de hoy puede dejar de serlo mañana. -Por lo tanto es conveniente revisar periódicamente la solvencia de los clientes morosos. 3º Posibilidad de recuperar el IVA. Aunque no se cobre una deuda, tras iniciar las correspondientes acciones judiciales, siempre valdrá la pena acudir a los tribunales para recuperar el IVA de las facturas impagadas acreditándolo debidamente. 4º Inflexibilidad. El peor error lo constituyen las falsas amenazas de acudir a la vía judicial. Es importante saber que la mayoría de créditos irrecuperables por vía amistosa se cobran en el momento en que se comunica al moroso, la interposición de una demanda judicial. 5º Celeridad. Ante un impago, lo primero que hay que saber es que el éxito o fracaso en el cobro, depende en gran medida de la rapidez con la que se actúe. Es muy frecuente que un mismo moroso adeude a varios acreedores, siendo el primero que actúa, quien más posibilidades de cobro tiene. Cuando hablamos de cantidades elevadas adeudadas, en este caso, es muy importante obtener un reconocimiento previo de la deuda, por escrito y si es posible ante notario, donde el deudor se comprometa a pagar la factura en un determinado plazo. Las principales vías de reclamación son dos, la vía amistosa y la vía judicial. La vía o fase amistosa se inicia mediante un acercamiento con el deudor. Las gestiones en este punto se materializan en requerimientos escritos de pago y, en su caso, reuniones con el deudor para alcanzar un acuerdo de pago. Como es evidente alcanzar un acuerdo requiere concesiones de ambas partes (quitas, fraccionamientos, aplazamientos,…) -¿Qué sucede ante una Imposibilidad de contacto o pacto con el deudor? Ante una imposibilidad de recobro por vía amistosa se inicia la vía judicial por el cauce procesal adecuado a la naturaleza de la deuda reclamada. Respecto a los procedimientos judiciales que se siguen para el cobro de una deuda debemos señalar que dependerá del tipo de documentación en el que conste la misma ya que la Ley prevé trámites específicos –o mejor dicho preferentes- para algunos de ellos. Conforme la legislación vigente los procesos judiciales se pueden agrupar en los siguientes: Existen dos tipos de estos procedimientos: el ordinario y el verbal. Se debe acudir al primero cuando el importe de deuda excede de 3.005€ y al segundo en caso contrario. En ambos casos el proceso se inicia por medio de una demanda a la que debe acompañarse la documentación acreditativa de la deuda y debe ir firmada por abogado y procurador. El más destacado sin duda es el Procedimiento o juicio monitorio al que se puede optar sólo en España cuando la deuda consta documentalmente (facturas, albaranes, notas de entrega,….) es liquida, vencida y exigible y sin límite económico. (Reclamable a cualquiera salvo organismos públicos). -¿Pueden reclamarse contra empresas en quiebra o en suspensión de pagos? En este caso el procedimiento monitorio no será efectivo de cara a cobrar su deuda. Lo que sí podrá obtener iniciando el procedimiento monitorio será un poder ejecutivo de cara a ponerse usted a la cola de acreedores. Asimismo existe el Juicio Cambiario que, como su nombre indica, es el cauce procesal adecuado para el cobro de deudas documentadas en cheques, pagarés y letras de cambio. -Un procedimiento sumario (por ser declarativo y verbal) suele tardar unos 6 meses. -Un ordinario o verbal de uno a tres años dependiendo de la complejidad del mismo. Ello sin olvidar que en caso de recurso contra el fallo el plazo puede llegar a extenderse hasta dos años más. -Respecto a morosos o impagados, en principio no existe impedimento legal en inscribir a una persona o empresa en un fichero de impagados. Otra cosa es que el acreedor se encuentre en condiciones de hacerlo.- Trasladado lo anterior al caso de deudas comerciales –y también extrapolable a otros ámbitos- habrá que decir que existen un creciente número de ficheros de impagos sectoriales a los que se puede acudir para inscribir al deudor.

JURISPRUDENCIA: FINALIDAD DE LAS MUTUAS: ¿ADINISTRAR O GESTIONAR?

En principio gestión podría equipararse a sinónimo de administrar. Pero a mi entender administrar es un sinónimo conservador mientras que gestión incluye rentabilizar en algo lo que te han dispuesto para manejar. Mi concepto de Control de gestión es un proceso que sirve para guiar la gestión hacia los objetivos de la organización y un instrumento para evaluarla. El concepto de control de gestión centra su atención por igual en la planificación y en el control, y precisa de una orientación estratégica que dote de sentido sus aspectos más operativos. Este concepto es el que me gustaría intentar desarrollar en relación a la gestión y control de la incapacidad temporal por las mutuas de accidentes, y ver en ello los puntos críticos que nos dificultan dicho control de gestión. Creo que es necesario delimitar en primer lugar de qué instrumentos disponemos de gestión las Mutuas, ya que ellos nos permitirán poder fijarnos los objetivos de nuestra organización. Estoy convencido que los objetivos del Sr Fernando Alonso no serían los mismos corriendo con Ferrari que si lo hace con Renault. De qué instrumentos hablamos: 1. Reconocimiento del derecho: A pesar de lo especificado por el artículo 80 del Reglamento General sobre colaboración en la gestión de las mutuas cuando señala que “corresponde a las mutuas la función de la declaración del derecho”, lo cierto es que se encuentra limitada esta facultad por el “principio de oficialidad”. Este principio comporta que con la simple presentación de los partes es suficiente para reconocer el derecho (sin perjuicio de la denegación si no cumple los requisitos legalmente exigidos). Este principio fue implantado por la jurisprudencia, siendo un ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999, siendo ponente el Excm Sr D. Arturo Fernández López declarando: “….el abono de la prestación correspondiente a la situación de incapacidad temporal no está condicionada a la previa solicitud del beneficiario, sino que se hace efectiva de modo directo y automático conforme al principio de “oficialidad”, una vez presentados los correspondientes partes de baja y confirmación. Esto significa que dicha prestación hace innecesaria la solicitud expresa para el reconocimiento del derecho. A efectos de gestión esto hace que el artículo 80 citado sea una herramienta totalmente vacía de contenido. A la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes del trabajador autónomo que no comunica la baja a la Mutua hasta después de haber sido dado de alta, le resulta de aplicación el plazo de prescripción con retroactividad de los tres meses prevista en el artículo 43 de la LGSS para las prestaciones solicitadas fuera de plazo. Exista una previsión específica que expresamente impone a los trabajadores por cuenta propia que hayan concertado la prestación económica con una Mutua la obligación de remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, de confirmación o de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa. Obligación que tiene doble finalidad de facilitar la gestión y control de la contingencia, y el abono de la prestación. De modo que el incumplimiento de esta obligación impide el adecuado control de la prestación con todos los efectos que ello conlleva. Además, el juego del principio de oficialidad en esta prestación no puede ser igual cuando el trabajador tiene obligaciones documentales al respecto. Y el reconocimiento de la prestación está condicionado a la previa presentación de los partes de baja, que en el caso del trabajador por cuenta propia es de su exclusiva incumbencia (STS de 19 de junio de dos mil siete). 2. Determinación de contingencias: Se trata de un asunto superado por la mayoría del sector pero creo que será positivo zanjarlo. Este tema se resuelve definitivamente con la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de dos mil siete (Recurso unificación de doctrina 3969/2005) y cuya ponente fue la Excma. Sra. Dª María Luisa Segoviano. Me explico. Con anterioridad al Real Decreto 428/2004, que recordemos reformaba el Reglamento de Colaboración de las Mutuas aprobado por el R.D 1993/95, la competencia para determinar la contingencia del proceso de IT era única y exclusivamente del INSS. Esta atribución nació por un criterio jurisprudencial que determinó la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998 (criterio que se reiteró en muchísimas ocasiones muy a pesar de las mutuas dada la ingente cantidad de reclamaciones previas que se presentaban por éstas). La modificación introducida en el artículo 61.2 párrafo segundo del Reglamento de Colaboración (por el Real Decreto 428/2004) al añadir la coletilla “previa determinación de la contingencia causante” creó de nuevo un cierto devaneo jurisdiccional con Sentencias en general del Social, que devolvieron de nuevo la competencia a las MATEPSS. Una sería la del Social número 1 de REUS (siempre hay que hacer patria) de fecha 29 de octubre de dos mil cuatro, y que venía a decir: “ …La norma pretende evitar la situación a la que con frecuencia asistimos de procesos de determinación de contingencia que concluyen con resoluciones administrativas al cabo de muchos meses de producirse la segunda baja, imputando a la mutua el coste de unas prestaciones que no ha podido seguir y controlar con sus medios propios. También, y como antecedente de esa situación, persigue evitar que en lugar de impugnar el alta médica otorgada por la mutua el beneficiario acuda en los días siguientes al servicio público de salud para conseguir una nueva baja. Como contrapartida, podemos asistir a situaciones de desprotección para el beneficiario, según como las mutuas entiendan y ejerciten sus nuevas facultades. Es previsible que el ejecutivo ejercite pronto su poder reglamentario para fijar los contornos de aplicación de una norma de tanta trascendencia”. Realmente el magistrado fue un buen “Rapel” y la dicha de las mutuas duró un suspiro. Tal como señala la Sentencia del Supremo de 27 de febrero de dos mil siete: “Tal regulación, sin embargo no ha subsistido, pues el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, suprimió del precepto el párrafo “previa determinación de la contingencia causante”, justificando tal supresión en la Exposición de Motivos del Real Decreto, que textualmente señala que la modificación se realiza “al objeto de adecuar su redacción a la competencia de las Direcciones Provinciales de la Seguridad Social para la determinación de contingencia causante de la referida situación de incapacidad temporal, confirmada mediante reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo”. Comprenderán que prescindiendo de conceptos técnicos, a efectos de gestión, me convenzan mucho más los argumentos del magistrado del Social de Reus que los puramente formales del Tribunal Supremo que como comprenderán considero discutibles. No obstante tema finiquitado. 3. Reconocimientos médicos a los trabajadores para verificar su estado de salud. Se encuentran regulados en los artículos 3,4 y 6 del Real Decreto 575/1997, de 18 de abril, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal. De ambos se desprenden cuatro principios, que son: o Los facultativos de las Mutuas pueden disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de incapacidad temporal sean reconocidos. Estos facultativos están habilitados para acceder a los informes y a los diagnósticos. o Este acto de comprobación podrá realizarse desde el 16º día de la baja. El artículo dispone literalmente:”…a partir del momento en que corresponda a aquellas asumir la gestión del gasto de la prestación económica por incapacidad temporal…”. o Los datos sanitarios tendrán consideración de confidenciales. o La Mutua está facultada para declarar, suspender, anular o extinguir el derecho al subsidio. Una vez todos tenemos claro que las Mutuas podemos disponer que los trabajadores que se encuentren en situación de IT sean reconocidos por los médicos adscritos a las mismas, el primer “hándicap “que se aprecia de la redacción del articulado es que sólo podemos obligar a partir del momento en que nos corresponda asumir la gestión del gasto de la prestación económica de la incapacidad temporal, es decir a partir del 16º día. ¿Qué consecuencia tiene esta limitación temporal? Con ello se perderían quince días que se consideran fundamentales. Todos aceptamos que uno de los problemas del absentismo son determinadas enfermedades de duración leve que según el día de la semana de recuperación, se alargan de forma innecesaria, vgr gripes, afecciones víricas,… No obstante no puedo anticipar buenas noticias en este asunto dado que mis últimas informaciones es que la nueva norma que pretendía remediar la situación ha sido paralizada por los sindicatos más representativos. Esta norma era el borrador del proyecto de “Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se establecen criterios de actuación a seguir por las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con respecto al control médico de los trabajadores en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes”. “In off” la DGOSS no opina lo mismo. No obstante las ideas que se apuntan en el borrador las considero trascendentes de ahí que me refiera a ellas. En su apartado segundo párrafo primero se dispone que la Mutua entre la fecha de nacimiento de la situación de IT y el momento en que corresponda a tal mutua asumir la gestión del gasto de la prestación económica podrá disponer que los interesados sean reconocidos por los médicos de la misma, con una serie de condiciones: o Sólo podrán instarse con respecto a supuestos de reiteración de bajas médicas por el trabajador, por el alto índice de bajas en una misma empresa o “cualquier otro indicio fundado en ocasión de considerar razonablemente la posible concurrencia de una conducta fraudulenta tendente a la obtención inadecuada de la prestación por incapacidad temporal”. o Deben realizarse por médicos de los servicios sanitarios de la mutua (propios o concertados). o Gastos a cargo de la mutua. Si bien el reconocimiento de esta posibilidad se considera como muy positivo, se establece una clara diferenciación entre las actuaciones a desarrollar por las Entidades Gestoras y las Mutuas, ya que mientras que la Gestora no está sometida a ningún requisito para la realización de este tipo de actuaciones de control, las segundas únicamente pueden realizarlas bajo los requisitos expuestos. Esta discriminación podría provocar el que las empresas con un mayor nivel de absentismo y con un elevado número de bajas de corta duración, prefieran mantener la cobertura de la prestación con la Entidad Gestora, actuación que frenaría el impulso de que las Mutuas aumenten el número de empresas que cubren con ellas la prestación de IT. Además, hay que tener presente que en estos momentos las Mutuas cubrimos la prestación de IT de más del 68% de los trabajadores por cuenta ajena, por lo que si el reconocimiento de la posibilidad de realizar estas actuaciones de control tiene la finalidad de contribuir a la contención del gasto, lo lógico sería que las Mutuas pudieran disponer la realización de este tipo de reconocimientos como mínimo con igual alcance al de la Entidad Gestora (artículo 71 Reglamento de Colaboración). Uno de los requisitos que se prevén es que de “cualquier otro indicio fundado que dé ocasión a considerar razonablemente la posible concurrencia de una conducta fraudulenta tendente a la obtención inadecuada de la prestación por IT”. Ahora bien se debe tener en cuenta, que la conducta fraudulenta no se puede presumir y debe probarse fehacientemente (salvo que al señalar indicio de fraude se entienda que no es necesario probarlo). Esta exigencia podría provocar diversas controversias judiciales a la hora de interpretar la concurrencia de indicios fundados que hubiesen justificado la realización de un reconocimiento. La falta de concreción generaría una inseguridad jurídica notable en la actuación de las Mutuas. Por ello por nuestro sector, se considera más adecuado, en aras al principio de seguridad jurídica, el suprimir la referencia genérica a la conducta fraudulenta y concretar de una forma más precisa los supuestos en los que procedería la realización de un reconocimiento: ej. Alta médica de AT con posterior baja de ITCC… Finalmente en relación a este asunto señalar que una vez realizados los estudios oportunos que permitan valorar el coste económico de estas nuevas funciones en la gestión de la IT, en el caso de que resulte necesario, en la próxima Orden de cotización se debería adaptar la fracción de cuota que percibimos las Mutuas con objeto de financiar esta actividad de control. Criterio ya descartado por el MTAS. 4. Suspensión o extinción del derecho al subsidio. La Sentencia del Tribunal Supremo de cinco de octubre de dos mil seis, siendo ponente el Excmo Sr D Luis Fernando de Castro Fernández, ha establecido definitivamente qué facultades dispone la Mutua en esta materia. Con posterioridad han aparecido otras reiterando el mismo criterio de 9 de octubre de 2006, de 7 de marzo de 2007, y 15 de marzo de 2007. Como resumen de ellas podría decirse que entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplan en los artículos 131 bis y 132 de la LGSS, únicamente carece la Mutua de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas que únicamente puede adoptar la Entidad Gestora (artículo 48.4 de la LISOS), que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador ( artículos 51 y ss. LISOS). Procedimiento que por un falta de agilidad acaba siendo inoperativo y que “se muerde la cola”. En cambio si dispone de competencia para extinguir o suspender en los casos de incomparecencia a reconocimientos médicos, fraude en la obtención del subsidio, fraude en la conservación del subsidio, desatención al tratamiento médico y durante la actividad laboral. La propia sentencia de cinco de octubre de dos mil seis destaca la preocupación del legislador por la lucha contra el fraude y la necesidad de adoptar medidas correctoras fue avalada por los interlocutores sociales en el Pacto de Toledo, en el Acuerdo para la mejora del desarrollo y la protección social, la Renovación del Pacto de Toledo, e incluso por el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Coletiva, tan buenos deseos y consenso social no enervan los principios de legalidad y jerarquía normativa. Y si bien pudiéramos estar de acuerdo técnicamente con el Tribunal Supremo dado que apunta un motivo muy razonable no es menos cierto que en ocasiones desearíamos que se acercaran más a determinadas realidades sociales, ya que no todos los trabajadores actúan de forma fraudulenta, pero los que si lo hacen suponen un elevado coste económico nada desdeñable. 5. Incapacidad temporal iniciada tras cesar en la empresa durante el período vacaciones anuales retribuidas pero no disfrutadas. Si bien no es un elemento de gestión es una situación conflictiva a la cual me quiero referir. Esta problemática definitivamente se ha resuelto a través de la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de dos mil siete, siendo ponente el Excmo Sr D José Luís Gilolmo López. Consiste en determinar la entidad responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal, si el INSS o la Mutua aseguradora que cubría eses riesgo, cuando la baja médica se produce durante el período correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas que no habían sido disfrutadas por el afectado con anterioridad a la finalización de su contrato de trabajo. El período de vacaciones no disfrutado, contemplado como situación asimilada al alta (125.1 LGSS), ha de considerarse como situación similar a la que se produciría si el trabajador disfrutara de dichas vacaciones…y, en consecuencia, la aseguradora de las contingencias comunes y profesionales de la empresa…ha de ser la responsable de las prestaciones correspondientes…Manifestación de esta situación es la obligación del empresario de cotizar por dicho período, lo que ha efectuado en el caso presente, debiendo tenerse en cuenta que, a tenor de lo establecido en el artículo 71.2 del RD 1993/95… la Mutua percibirá, a través de la TGSS una fracción de las cotizaciones efectuadas por el empresario. 6. Propuestas motivadas de alta o incapacidad. Altas a efectos económicos. Para los procesos de menos de doce meses el artículo 5 del Real Decreto 575/97, de 18 de abril, señala que a la vista de los partes médicos de baja o de confirmación de baja, y de los reconocimientos, los facultativos si consideran que el trabajador puede no estar impedido para el trabajo, podrán formular propuestas motivadas de alta médica. Hemos de añadir que igualmente podrán realizarse las correspondientes propuestas de incapacidad. Si bien se trata de una evidente arma de gestión nadie podrá negar que siempre será sesgada al depender absolutamente del criterio de un tercero como sería la Inspección médica. Recordar igualmente que el artículo 44 del Real Decreto 6/2000, de 23 de junio, sobre intensificación de la competencia en el mercado de bienes y servicios, atribuyó a los médicos de las Mutuas la facultad de expedir las altas a efectos económicos. Esta atribución sigue pendiente de desarrollo reglamentario. Con el ánimo de ser optimista hay que volver al anteriormente mencionado borrador del proyecto de “Resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, por la que se establecen criterios de actuación a seguir por las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con respecto al control médico de los trabajadores en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes”. En su artículo segundo punto segundo párrafo segundo se dice literalmente: “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior y sin perjuicio de lo que en él se establece, cuando la mutua, por alcanzarse el día decimosexto de baja, por la extinción de la relación laboral o por el incumplimiento del empresario responsable, hubiera de hacerse cargo del pago de la prestación, podrá declarar la anulación del derecho a la prestación con fundamento en que el interesado no se halla impedido para el trabajo, requisito condicionante de la situación de incapacidad temporal conforme precisa el artículo 128.1.a LGSS, o por razón de la incomparecencia injustificada a la convocatoria a los reconocimientos médicos a que se refiere el artículo 131.bis 1 de la misma Ley”. A nadie se le escapa cuál es la literalidad el precepto ”podrá declarar la anulación del derecho”. La Memoria explicativa del borrador de Resolución apunta distintas Sentencias referenciadas durante mi exposición (STS 5/6/06, las de 9/10/06 y 7/03/07) y señala: “ En dicha sentencia se viene a expresar que la reacción frente a una actuación fraudulenta, tanto en la obtención del subsidio como para mantener la cualidad de beneficiario del ya reconocido, ha de ser calificado como un simple acto de gestión, encuadrable en el marco de la capacidad gestora de la mutua, por lo que, si esta colaboradora tiene atribuida la gestión del subsidio “ por lógica este cometido ha de comprender la comprobación de que el trabajador reúne los presupuestos a los que se subordina el devengo del derecho”. A tenor de dicho criterio parece vislumbrarse la facultad de las mutuas para comprobar que el trabajador de baja y en incapacidad temporal se encuentre adecuadamente ubicado en dicha situación,…”. Pero luego cuando vas a la sentencia en particular en su fundamento de derecho séptimo apartado segundo punto a) se dice literalmente: “…si la entidad colaboradora-obligada al pago de la prestación-tiene atribuida la gestión del subsidio, por lógica este cometido ha de comprender la comprobación de que el trabajador reúne (inicialmente y durante la vida de la prestación) los presupuestos a que se subordina el devengo del derecho, a excepción de la valoración jurídico-clínica que supone la baja médica (únicamente le correspondería formular propuesta de alta, ex artículo 5 RD 595/97). Llegados este punto uno se queda descolocado y no sabe qué camino seguir. He de suponer que se deberá realizar la anulación de la prestación y ¿conjuntamente una propuesta de alta?. Sobre esta posibilidad de actuación, hay que tener en cuenta que los motivos por los que se deniegue, anule, extinga o suspenda el derecho al subsidio de IT no pueden ser otros que los contemplados en una norma legal, es decir, del mismo rango normativo que aquella que establece las condiciones para su reconocimiento (artículos 128 y 130 LGSS) y los supuestos de pérdida de la prestación (artículo 132 LGSS). En consecuencia, es de prever que aquellos acuerdos que puedan adoptar las Mutuas en base al contenido de esta Resolución, en los que se anule el derecho al subsidio por considerar la Mutua que el trabajador no se encuentra impedido para el trabajo, serán probablemente revocados tras su impugnación en vía judicial, y supondría, a corto plazo, un importante número de supuestos de discordancia entre la opinión de los Servicios Públicos de Salud (que mantendrían el proceso de baja) y la de las Mutuas (que anularían el derecho al subsidio), con las empresas como terceros implicados (que no podrían obligar a reincorporarse a los trabajadores y tendrían dudas sobre la situación del trabajador a efectos retributivos y de cotización), generándose un importante número de reclamaciones judiciales y de quejas de los agentes sociales. Transcurridos los doce meses del período de incapacidad temporal es obvio que debemos trasladarnos a la competencia exclusiva del INSS para resolver sobre el alta médica, propuesta de incapacidad o prórroga expresa. A su vez que debemos remitirnos a su proceso de impugnación (inaplicable en Catalunya al ser territorio CEI y no disponer el INSS de facultativos) y a la prórroga de IT tanto si prospera como si no. Impugnación de las Resoluciones del INSS. En este punto debemos analizar el contenido y alcance de la previsión normativa incluida en la Disposición Adicional octava de la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008, por la que se añade un nuevo apartado, el 4, al artículo 76 de la LGSS. Consideramos que esta disposición sólo debería afectar a aquellas Resoluciones susceptibles de ser recurridas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo si se hace una interpretación literal de la misma. No obstante somos conocedores del criterio interpretativo dictado por la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social conforme considera que en la práctica, conllevaría dejar sin efectos este precepto. Dentro de las resoluciones a emitir por las Entidades Gestoras, serían inexistentes las dictadas por ellas en materia de Seguridad Social que fueran susceptibles de ser impugnadas por parte de las Mutuas ante la jurisdicción contencioso- administrativa, ya que son los órganos jurisdiccionales del orden social los que tienen atribuido el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se promuevan en dicho campo. Esta interpretación no nos impide seguir impugnando este tipo de Resoluciones, pero en la práctica hace que el volumen de las mismas se reduzca muchísimo dado el perjuicio que puede conllevar contra nuestro patrimonio histórico. Considero que esta disminución está comportando un perjuicio para el sistema en general: ej. Reaseguro asumido por TGSS de temas que antes se pudieran haber ganado. 7. Procedimiento administrativo de revisión de las altas médicas expedidas en los procesos de incapacidad temporal por contingencias profesionales Sobre la reglamentación de un procedimiento administrativo de revisión por el INSS de las altas emitidas por las Entidades Colaboradoras en los procesos derivados de contingencias profesionales en desarrollo de la Disposición Adicional 19 de la Ley 40/2007 anteriormente citada, es preciso señalar lo siguiente: o En primer lugar hay que tener en cuenta que la propia Disposición Adicional 19 de la Ley 40/2007, recoge la regulación de un procedimiento administrativo de revisión por el INSS de las altas emitidas por las Entidades Colaboradoras en los procesos derivados de contingencias profesionales, por lo que el desarrollo reglamentario no se debe referir únicamente a las altas expedidas por las Mutuas, sino también a las altas médicas expedidas por los Servicios Médicos de las “Empresas Autoaseguradoras”. o El mero desarrollo reglamentario del procedimiento supone una cierta desconfianza por parte de la Administración hacia la labor que las Mutuas han venido prestando durante más de cien años en la gestión de las contingencias profesionales, ejerciendo durante todo este tiempo plena autonomía la expedición de bajas y altas médicas. Esto comportará una seria de consecuencias negativas al deslegitimar las facultades de gestión de las Mutuas y desnaturalizar la competencia gestora que en la actualidad tiene atribuida en esta contingencia. o Es de recibo que producirá un claro incremento de la carga de trabajo, tanto a las Entidades Colaboradoras, al tener que motivar la totalidad de las altas recurridas por lo trabajadores, como de la Entidad Gestora, que deberá resolver en un corto plazo de tiempo las revisiones planteadas. o Se producirá un incremento del gasto de incapacidad temporal por contingencias profesionales dado el período de “carencia” de 15 días al prorrogar automáticamente la incapacidad temporal el mero inicio del procedimiento. o A su vez incidirá negativamente en un incremento del gasto de la incapacidad por contingencias comunes al incrementar la carga de trabajo sobre el colectivo médico de la Entidad Gestora dedicado en estos momentos al control de las situaciones de incapacidad temporal derivadas por contingencias comunes y que ahora pasarán además a revisar las altas por contingencias profesionales expedidas por las Entidades Colaboradoras. o Propondríamos que el plazo para impugnar no sea de 4 días naturales sino el día siguiente hábil. o La resolución del INSS del procedimiento debe limitarse a confirmar o anular el alta emitida por la Mutua, sin que parezca procedente que se modifique la fecha de efectos de la misma, ya que eso supondría emitir una nueva alta médica, facultad que no tiene la Entidad Gestora, ya que estaríamos en un proceso derivado de contingencia profesional. Para finalizar haré la petición que hago siempre y cada vez tengo más claro que nadie me escucha, a la vista de toda la normativa citada, y es que vista la situación crítica y el marco competencial sesgado asignado a las Mutuas, entendemos al igual que lo hacía D. Alfredo Montoya en “1ª Jornada sobre Incapacidad Temporal” que fue organizada conjuntamente por CEOE con la colaboración de AMAT, que ha llegado el momento de crear un Reglamento único general de prestaciones, y abordar la racionalización y clarificación de las competencias y funciones que corresponden a cada uno de los agentes participantes que redunde en una gestión más eficaz. Sistematizando este aluvión legislativo que no parece tener fin. Para acabar resaltar que estoy conforme con la teoría de las crisis convergentes enunciada por el Excmo Sr D. Luis Gil Suárez y Desdentado Bonete en cuanto la crisis de las Mutuas es una crisis de crecimiento y de identidad. Esperemos que a las Mutuas no nos pase como a los mosquitos que mueren entre aplausos. Ferran Pellisé Guinjoan. Director Prestaciones y Asesoría Jurídica de Prestaciones de Activa Mutua 2008.